|
|
陈中华：寻衅滋事罪存在着模糊性、罪刑法定原则有严重冲突
目前，寻衅滋事罪就是一个口袋罪，是个筐，什么都能往里装！最大特点是模糊，而模糊导致法律适用的任性与随意。在某种意义上，它赋予执法机关以绝对的权力去任意解释“寻衅滋事”，说白了，几乎没有什么行为是寻衅滋事的手掌拍不到的。这就类似于古代的“不应得为罪”，“触类弘多，金科玉条，包罗难尽”，只要让公权力感到不快，都属于“不应得为”。 从政策角度看，“口袋罪”的存在是为了维护社会稳定，“刑不可知，则威不可测”。但这只是硬币的一面，在另一面，模糊的法律让人无所适从，进退失据，投射到整个社会层面便成了失序和动荡。历史上有不少著名的“口袋罪”，如我国曾经的“流氓罪”。许多今天我们看来“平常”的行为，如开办家庭舞会，在“严打”年代都被定为流氓罪，判以监禁甚至死刑。 寻衅滋事罪的前身是1979年刑法的流氓罪，其第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1983年9月2日全国人大常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，该决定将流氓罪的最高刑提高到死刑。 流氓罪的入罪标准模糊，所以在司法实践中存在扩大化的情况，产生了“口袋”化的倾向，大量的道德违规行为被贴上了流氓罪的标签。上个世纪八十年代严打期间，有的地方提出“凡与三人以上搞两性关系的即是流氓犯罪”，导致有的因请妇女当“模特”进行绘画、雕塑等艺术创作，并无淫乱活动而被定为流氓行为；还有人把跳两步舞和淫乱活动混为一谈，称之为“两步流氓贴面舞”，几乎将青年男女跳两步舞都看成流氓行为；也有不少地方对男女数人偶尔因故同宿，不问有无淫乱活动，一律加以“同宿同好”或“同宿鬼混”之罪状定为流氓集团予以打击；等等。 在理论界和实务界的呼吁下，1984年11月2日最高人民法院、高人民检察院出台了《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》。该司法解释在一定程度上明确了流氓罪的罪与非罪、此罪与彼罪的界限。 由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇，所以无论最高司法机关的司法解释多么详细，都很难区分它与一般违反道德行为的界限，加上“其他流氓活动”这个包容性极大的表述，导致流氓罪的打击面过宽，“流氓罪是个筐，什么都可以往里装”，成为了事实上的口袋罪。 1997年3月14日，新的刑法通过，流氓罪被取消。原来司法解释中某些仅属道德范畴的生活作风行为被除罪化。相关刑法规定及司法解释有关流氓罪的内容被分解为聚众斗殴罪（第292条）、寻衅滋事罪（第293条）、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪（第301条）、盗窃、侮辱尸体罪 （第302条）、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪（第237条）等等，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。 寻衅滋事罪从流氓罪中分解而来，1997年刑法第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，1破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：2随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；3强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；4在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 这四种罪状基本源于1984年11月2日两高有关流氓罪的司法解释。以往流氓罪的缺陷，转移到寻衅滋事罪中来。此罪内容比较宽泛且使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，成为司法实践中一个新的口袋罪。 当前，在司法实践中，寻衅滋事罪经常适用于上访案例。有学者根据源于中国裁判文书网375个因上访而以寻衅滋事罪定罪处罚的刑事案件分析，上访者已经成为了刑事治理的对象。2013年后的这一政策转型正是上访者以寻衅滋事入罪的关键。上访虽事出有因，而非无事生非，但鉴于其可能“破坏社会秩序”，所以自然也可以适用此罪。 根据刑法的规定，如果要成立“在公共场所起哄闹事”型的寻衅滋事罪，司法机关必须证明这种行为造成公共场所秩序严重混乱。“寻滋解释”对此的说明是：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。 但是，由于“严重混乱”这种结果并不容易认定，以致很多司法机关认为只要在特殊地点上访，这种地点本身的特殊就可以推定“造成公共场所秩序严重混乱”。寻衅滋事罪的法条规定本身就比较模糊，立法者的结果入罪模式原本是为了让这个模糊性的罪名具有一定的明确性，而如果这种相对明确性都被忽视，那这个罪名几乎就成为“欲加之罪何患无辞”的代名词了。 严格说来，寻衅滋事罪作为补充性罪名，它可以最大效率地实现刑法的惩罚功能。但是，由于其模糊性与罪刑法定原则存在巨大的冲突，以至不可避免地在司法实践中被滥用。同时，兜底罪的性质也导致它与其他具体罪名存在体系冲突，无法通过罪刑相当原则的审视。因此，本罪应当如流氓罪一样被继续分解，分解为符合明确性原则的具体罪名。 刑法中的故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等具体罪名都可以实现对相关行为的打击。如果认为这些罪名无力打击所有的犯罪行为，那么应该做的是扩张这些具体罪名的犯罪圈，而不是设一个兜底的口袋罪来制造新的麻烦。 口袋罪很容易成为学界研究的焦点，主要是因为它与法治所追求的对公权力的约束有冲突。对民众而言，“法无禁止即自由”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。如果法律规定模糊不清，那么公权力就会成为脱缰的野马。 事实上，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。 那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前，欧洲启蒙思想家们就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。 因此，在法治社会，刑法不再是刀把子，而是双刃剑，一刃针对犯罪，一刃针对国家权力。这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性，“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，……不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复”。法律一旦失去公平正义，甚至为虎作伥，那么，复仇与复仇情结也就在所难免了。所以，寻衅滋事罪应当尽快废除。 北京中公法律咨询中心主任陈中华
|
